行政复议决定书〔2021〕2号

益阳市赫山区人民政府

行政复议决定书

益赫政复决〔2021〕2号 

申请人：毛某

被申请人：益阳市赫山区市场监督管理局。

住所地：益阳市桃花仑西路625号。

法定代表人：刘先跃，该局局长。

申请人毛某（以下简称申请人）不服被申请人益阳市赫山区市场监督管理局（以下简称被申请人）关于投诉举报事项的答复，向本机关申请行政复议，现已审理终结。

申请人称，申请人于2020年12月21日为维护自身合法权益向被申请人投诉举报湖南某某医药连锁有限公司销售的医用冷敷贴实际性能与宣传性能不符合，涉嫌发布虚假广告，请求被申请人依法查处，被申请人没有充分展开调查，同时认定事实不清，没有依法查处其违法广告，致申请人合法利益受到损害，鉴于此，申请人提起行政复议申请。被申请人认定事实不清，同时没有告知申请人答复的事实依据以及法律依据。被申请人仅仅将被举报方的产品标签信息答复给申请人，没有告知申请人任何不予立案或者被举报方不存在违法行为的事实依据以及法律依据。根据被申请人的答复，申请人可以理解为因为被举报方标签上标了以上信息，所以被申请人认定其不存在违法行为，所以不予立案。而申请人举报的是其违法广告，而不是其产品本身质量问题，或者说没有标明以上信息。被举报方销售的产品有合法来源，质量合格是其法定义务，但发布违法广告不是其法定义务，被申请人答非所问，使被举报方违法行为没有依法被认定，从而逃避监管以及处罚，申请人认定事实不清，有徇私舞弊之嫌。申请人请求撤销被申请人在全国12315平台的答复，责令其限期重新处理申请人投诉举报并书面函告处理结果。申请人向本机关提交了：

1.身份证复印件1份；

2.投诉平台举报信息、反馈信息复印件1份。

被申请人答复称，被申请人对申请人的举报事项依法进行了处理，事实清楚，程序合法。2020年12月23日，被申请人接到益阳市市场监管投诉举报平台举报单（编号：14309030020201

22139416011）一份，称申请人举报湖南某某医药连锁有限公司（以下简称“被举报人”）在天猫商城销售的医用面膜实际性能与宣传性能不符合，涉嫌虚假宣传，要求被申请人依法查处。2020年12月23日，被申请人依法对被举报人涉嫌虚假宣传以及申请人在举报书中提出的三点事实理由进行了认真核查。经核查，被举报人在天猫商城销售的被举报商品标题叫“医森冷敷贴面膜补水消炎淡化袪痘印修护敏感肌面膜冷敷贴”（以下简称“医森冷敷贴”），该商品属于医疗器械类，其包装袋标签上标明了预期用途、核心原材料、使用方法等内容。在医森冷敷贴包装袋标签信息中，使用方法标明了“遵医嘱用于小面积面部整形手术后、激光美容术后、日晒后皮炎、痤疮等需要冷敷理疗人群的皮肤冷敷”，预期用途中标明了“用于闭合性软组织”，其使用的水解胶原、透明质酸钠、寡肽-1、酵母发酵产物提取物等原料对皮肤都具有一定程度的保湿、补水功效。因此，被举报人使用“术淡化痘印，补水保湿，消炎褪红，去除闭口”等广告宣传用语并未构成虚假宣传。根据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》（国家市场监督管理总局令第21号）第四条“国家市场监督管理总局负责组织指导药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告审查工作。各省、自治区、直辖市市场监督管理部门、药品监督管理部门（以下称广告审查机关）负责药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告审查，依法可以委托其他行政机关具体实施广告审查。”之规定，被申请人无权对医疗器械广告进行审查。医用冷敷贴非普通面膜，不能长期使用，因此被申请人要求被举报人将商品标题中使用的“面膜”一词进行了删除。综上，被申请人于2020年12月28日作出不予立案查处的决定，并在益阳市市场监管投诉举报平台上进行了回复。申请人认为被申请人没有充分展开调查。被申请人于2020年12月23日收到申请人举报单，当日对被举报人涉嫌虚假宣传一事进行了核查。核查期间，被申请人收集了被举报人的《营业执照》复印件，法定代表人《居民身份证》复印件，《授权委托书》和被委托人《居民身份证》复印件，由广州某某电子科技有限公司和广州某某生物科技有限公司出具的《医森医用冷敷贴使用说明书》，被举报人撰写的《投诉的说明》等证据。核查完成后，被申请人于2020年12月28日在益阳市市场监管投诉举报平台进行了回复。被申请人的处理程序合法合规，不存在不作为。申请人认为被申请人认定事实不清，仅仅将产品标签信息作答复内容。依据《医疗器械说明书和标签管理规定》（国家食品药品监督管理总局令第6号）第四条“医疗器械说明书和标签的内容应当科学、真实、完整、准确，并与产品特性相一致。医疗器械说明书和标签的内容应当与经注册或者备案的相关内容一致。医疗器械标签的内容应当与说明书有关内容相符合。”第十四条“医疗器械说明书和标签不得有下列内容：（一）含有“疗效最佳”“保证治愈”“包治”“根治”“即刻见效”“完全无毒副作用”等表示功效的断言或者保证的；（二）含有“最高技术”“最科学”“最先进”“最佳”等绝对化语言和表示的；（三）说明治愈率或者有效率的；（四）与其他企业产品的功效和安全性相比较的；（五）含有“保险公司保险”“无效退款”等承诺性语言的；（六）利用任何单位或者个人的名义、形象作证明或者推荐的；（七）含有误导性说明，使人感到已经患某种疾病，或者使人误解不使用该医疗器械会患某种疾病或者加重病情的表述，以及其他虚假、夸大、误导性的内容；（八）法律、法规规定禁止的其他内容。”之规定，被申请人可以将医疗器械的标签信息作为其广告宣传内容是否违法的依据。由于被举报人在天猫商城中使用的“术淡化痘印，补水保湿，消炎褪红，去除闭口”等广告宣传用语与标签信息相符，故被申请人将标签信息作为答复内容。2020年以来，申请人就同一事项多次向被申请人投诉举报被举报人，要求被举报人赔偿损失或者被申请人处理被举报人。被申请人依法进行了核查，要求被举报人退还申请人购货款，并在益阳市市场监管投诉举报平台作出了答复。综上所述，被申请人依法对申请人举报事项的处理事实清楚、证据确凿、程序合法。因此，请益阳市赫山区人民政府依法维持被申请人对益阳市市场监管投诉举报平台举报单（编号：1430903002020122139416011）的答复。在法定期限内被申请人进行了答复，向本机关提交了：

1.投诉平台举报信息、反馈信息打印件1份；

2.对湖南某某医药连锁有限公司现场检查笔录复印件1份。

经查，2020年12月7日，申请人在天猫平台上从名为“某某大药房旗舰店”的店铺中购买了医森牌冷敷贴12盒，购货款共计587.6元，该店铺店主为湖南某某医药连锁有限公司。2020年12月21日，申请人通过市场监管投诉举报平台，向被申请人举报湖南某某医药连锁有限公司（以下简称被举报人）在天猫平台销售的医用面膜实际性能与宣传性能不符合，涉嫌虚假宣传，要求被申请人依法查处。2020年12月23日，被申请人根据接到的举报单到被举报人的经营场所进行检查，检查了被举报人在互联网上发布广告的情况，并制作了现场检查笔录载明：被举报人在淘宝网站的店铺“某某大药房旗舰店”上架了一款医森牌冷敷贴产品，该产品广告标题是“医森冷敷贴面膜补水消炎淡化袪痘印修护敏感肌面膜冷敷贴”。被举报人当场提供了营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、电商负责人身份证复印件及“医森冷敷贴”生产企业广州某某生物科技有限公司和总经销商广州某某电子科技有限公司出具的《医森医用冷敷贴使用说明书》等资料，出具了《投诉的说明》。被举报人与申请人协商，于2020年12月23日完成退还购买案涉医森冷敷贴款项的手续，目前案涉医森冷敷贴已是下架状态。2020年12月28日，被申请人通过市场监管投诉举报平台对申请人的举报事项作出如下反馈：经查，举报事项不予立案，理由：医森医用冷敷贴生产企业：广州某某生物科技有限公司、产品备案号：粤穗械备：20180119号，技术要求编号：粤穗械备20180119号、生产备案编号：粤穗食药监械生产备：20180024号，故不予立案处理。

本机关认为，本案属于对举报回复不服引发的争议。对于举报事项能否申请行政复议，应当结合《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》以及关于举报事项的具体法律、法规或者规章的规定进行综合评判。申请人通过市场监管投诉举报平台多次向被申请人投诉、举报同一事项，反映被举报人在天猫平台销售的医用面膜实际性能与宣传性能不符合，涉嫌虚假宣传，被申请人均予以处理并通过市场监管投诉举报平台将相关处理情况回复告知了申请人。申请人在向本机关提起行政复议申请前，已与被举报人协商完成了退还购买案涉商品款项的手续，且申请人也未提供被申请人回复行为侵害其合法权益的证据。因此，申请人的举报行为属于根据《中华人民共和国广告法》规定以公民身份行使法律赋予公民举报的权利的情形，被申请人对该举报应予处理并回复。被申请人依法调查作出处理后，通过市场监管投诉举报平台告知申请人不予立案，是对申请人的举报作出的回复，申请人的举报权得到了实现。被申请人的回复没有侵害申请人享有的举报权利，也与申请人自身合法权益没有直接利害关系，没有减损申请人其他实体权利、增加其他义务。综上，本案申请人与被申请人的回复行为不具有行政法上的利害关系。根据《中华人民共和国行政复议法》第六条和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条的规定，申请人的复议申请不符合行政复议受理条件。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，本机关决定如下：

驳回申请人毛某的行政复议申请。

申请人如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内，依法向益阳市中级人民法院提起行政诉讼。

益阳市赫山区人民政府

2021年4月13日