行政复议决定书〔2021〕15号

益阳市赫山区人民政府

行政复议决定书

益赫政复决〔2021〕15号 

申请人：刘某。

被申请人：益阳市赫山区市场监督管理局。

住所地：益阳市桃花仑西路625号。

法定代表人：蔡茫辉，该局局长。

申请人刘某（以下简称申请人）不服被申请人益阳市赫山区市场监督管理局（以下简称被申请人）对其举报事项的回复，向本机关申请行政复议，现已审理终结。

申请人称，其于2021年5月2日通过全国12315互联网平台向被申请人举报被申请人辖区内餐饮店“益阳市赫山区某某某餐饮店”未按照食品经营许可范围经营一事，已由被申请人调查处理。2021年5月8日被申请人在平台作出了不立案决定，未说明理由。申请人认为被举报人通过网络进行餐饮服务应当适用《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》和《网络食品安全违法行为查处办法》的规定对其进行处罚，被申请人适用法律错误。申请人请求撤销被申请人于2021年5月8日在全国12315互联网平台作出的不立案决定，责令重新作出处理决定。申请人向本机关提交了：

1.身份证复印件1份；

2.12315平台举报信息、反馈信息网页复印件1份；

3.国家市场监督管理总局留言咨询系统咨询及答复网页复印件1份；

4.行政复议法律文书送达地址确认书1份。

被申请人答复称，益阳市赫山区某某某餐饮店没有取得冷食类制售许可在美团网销售拍黄瓜等凉菜的举报，被申请人执法人员于2021年5月6日对该店进行了现场核实，现场责令当事人对制作拍黄瓜等凉菜进行停止制作并从网上平台下架，根据《益阳市市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单》第八条第十七项的规定，违反《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款，食品经营许可载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可，但经营条件未发生变化，不影响食品安全，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，不予行政处罚。综上所述，被申请人对该举报不予行政处罚的处理，事实清楚，证据确凿，程序合法，请求复议机关依法维持被申请人对该举报不予行政处罚的决定。被申请人在法定期限内进行了答复，向本机关提交了：

1.益阳市市场监管投诉平台举报单复印件（编号：1430903002021050217651320）1份；

2.对益阳市赫山区某某某餐饮店现场检查笔录1份；

3.《益阳市赫山区市场监督管理局责令改正通知书》（益赫市监食字〔2021〕第23105号）1份；

4.对益阳市赫山区某某某餐饮店负责人周某某询问调查笔录1份；

5.《益阳市市场监督管理局 益阳市司法局关于印发<益阳市市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单>的通知》（益市监发〔2021〕20号）复印件1份。

经查，2021年5月2日，申请人通过全国12315平台向被申请人实名举报益阳市赫山区某某某餐饮店（举报单编号1430903002021050217651320），举报内容为“被举报人没有冷食制售许可但其通过美团销售拍黄瓜等冷食，属于非法制售。现将线索转交你局请求你局依法处理，处理完毕后依法给予书面答复及举报奖励。”2021年5月6日，被申请人到益阳市赫山区某某某餐饮店经营场所进行检查，并制作了现场检查笔录，其中现场情况载明：该店《营业执照》《食品经营许可证》齐全，从业人员健康证在有效期，厨房操作间内物品摆放凌乱、卫生状况较脏，“三防设施”不齐全，现场检查蔬菜类有：黄瓜、青菜、白菜、花菜、豆角等，均摆放在菜架上，现场提供了上述菜品的进货票据，工作人员通过该店网络平台的销售品种，发现有销售凉拌拍黄瓜，该店许可证经营范围未许可凉菜，工作人员现场责令当事人进行下架。同日，被申请人作出《益阳市赫山区市场监督管理局责令改正通知书》（益赫市监食字〔2021〕第23105号），认定益阳市赫山区某某某餐饮店未经许可从事凉菜制作销售，违反了《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款的规定，责令其立即停止凉菜制作销售，在2021年5月13日前予以改正，逾期不改的按照《食品经营许可管理办法》第四十九条进行处罚。2021年5月6日，被申请人对益阳市赫山区某某某餐饮店负责人周某某进行询问，周某某自述，该店2020年5月份开始经营，经营食品以烧烤为主，销售途径主要在美团网络平台，在对食品经营许可证的许可范围未许可凉菜制作不知情的情况下，该店以某某烧烤的店名在美团平台销售了凉菜拍黄瓜，其承诺马上停止制作凉菜及销售。2021年5月8日，被申请人通过12315平台告知申请人对其举报事项经查不立案。

另查明，被举报商家系2020年5月19日取得《食品经营许可证》，经营项目为热食类食品制售。

本机关认为，本案的争议焦点是被申请人对申请人提出的举报是否履行了尽职调查，作出的不予立案决定是否合法、适当。（一）根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》和《网络食品安全违法行为查处办法》相关规定，被申请人作为赫山区食品安全监督管理部门，对举报人实名举报的辖区内超过许可的经营项目范围从事网络食品经营的行为具有查处并告知举报人的法定职责。（二）被申请人收到举报后进行了核查，决定不予立案，并将处理结果及时告知了申请人，属于履行调查处理举报事项职责。但全面审查发现，被申请人在执法调查中已查明了被举报商家作为入网食品生产经营者，确实有超过经营许可、在未取得冷食类食品制售许可的情况下，通过美团平台销售凉菜拍黄瓜的行为，该行为已违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条的规定，应当依据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条的指引，依照《食品安全法》第一百二十二条的规定予以处罚。同时，被举报商家自2020年5月19日取得热食类食品制售的《食品经营许可证》，且被责令改正后未再销售拍黄瓜也未申请变更经营许可，不符合食品经营许可证载明的许可事项发生变化的情形，被申请人依据《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款的规定对被举报违法行为予以定性并依据《益阳市市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单》第八条第十七项的规定对被举报违法行为作出不予行政处罚、不予立案的结论，属于适用依据错误。因此，被申请人作出不予立案适用依据错误，履职不当，依法应当予以纠正。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2、5目的规定，本机关决定如下：

撤销被申请人益阳市赫山区市场监督管理局在2021年5月8日对编号1430903002021050217651320举报单作出的回复；责令被申请人在法定期限内重新回复。

申请人如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内，依法向益阳市中级人民法院提起行政诉讼。

益阳市赫山区人民政府

2021年9月26日