益阳市赫山区人民政府

行政复议决定书

益赫政复决〔2021〕49号

申请人：四川某某建筑劳务有限公司。

被申请人：益阳市赫山区人力资源和社会保障局。

地址：益阳市赫山区益阳大道188号福泽大厦。

法定代表人：向建军，该局局长。

第三人：汤某甲

申请人四川某某建筑劳务有限公司（以下简称申请人）不服被申请人益阳市赫山区人力资源和社会保障局（以下简称被申请人）作出的《认定工伤决定书》(益赫人社工伤认字〔2021〕180号)，向本机关申请行政复议，本机关依法受理，现已审理终结。

申请人称：1.被申请人作出的《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2021〕180号）程序违法。被申请人认定的第三人汤某甲（以下简称第三人）发生事故伤害之日为2019年11月30日，根据《工伤保险条例》第十七条、十八条的规定，最迟应当在2020年11月29日前向被申请人提交工伤认定相关的全部材料，但第三人仅于2020年11月2日提交工伤认定申请，并于2021年5月15日才补齐相关材料，应以2021年5月15日作为提出工伤认定申请的时间，此时间已明显超过《工伤保险条例》第十七条规定的一年时限；申请人与第三人之间不存在劳动关系，被申请人应先终止工伤认定，并告知第三人向仲裁委或人民法院申请确认存在劳动关系后再申请工伤认定，第三人未经过申请人招聘入职，未与申请人签订劳动合同，也未在申请人处领过工资，故申请人与其不存在劳动关系，申请人已于2021年5月21日向被申请人出具了答辩意见以及相关证明，根据《工伤保险条例》若干问题的意见第五条之规定，被申请人应当先终止工伤认定，并告知第三人先认定事实劳动关系后再恢复工伤认定程序。2.第三人的用人单位并非申请人，而是某某某集团有限公司，被申请人的《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2021〕180号）用人单位错误。长益高速复线某某村路段的建设单位为某某某集团有限公司，根据《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第七条的规定，建筑施工企业按项目参加工伤保险，某某某集团有限公司已按项目参加了工伤保险，因此第三人的用人单位并非申请人。3.第三人已达到法定退休年龄，其不具备主体资格，不是《工伤保险条例》调整范围。第三人在发生事故时已年满60周岁，对于年满60周岁参加劳动的，其与用人单位之间没有劳动关系，只建立劳务关系，其不具备劳动者的主体资格。4.《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2021〕180号）适用法律不明确。被申请人作出的《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2021〕180号）适用的法律、法规系人力资源社会保障局《关于执行<工伤保险条例>的若干意见（二）》之相关规定，并没有将其具体条款向当事人释明，应认定被申请人无相关法律依据。因此，请求赫山区人民政府依法撤销被申请人作出的《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2021〕180号）。申请人向本机关提交了以下证据材料：

1.《营业执照》副本复印件1份；

2.《安全生产许可证》《安全生产许可证》副本复印件各一份；

3.《建筑业企业资质证书》复印件1份；

4.尹某某、代某某身份证复印件各1份；

5.《授权委托书》原件1份；

6.《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2021〕180号）复印件1份。

被申请人答复称，1.被申请人作出的《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2021〕180号）程序合法。被申请人于2020年5月18日收到第三人的工伤认定申请，后被益阳市赫山区人民政府以承担工伤保险责任的主体错误撤销了《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2020〕116号），2020年11月2日，第三人变更用人单位后申请工伤认定，2020年5月15日补齐申请资料，被申请人于2021年5月19日受理工伤认定申请，第三人虽受伤时间为2019年11月30日，但在2020年11月30日前向被申请人提出了工伤认定申请，主张了自己的权利，相关的申请期限适用诉讼时效中断的规定。因此，第三人申请工伤认定未超过一年的申请期限，被申请人受理其申请，不违反法律规定，程序合法；在工伤认定阶段，认定为工伤的前提是审核双方是否存在劳动关系，只有在劳动关系存在争议且无法确认的，再告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，经过审核证据，能够确定双方存在劳动关系，申请劳动仲裁不是本案的必经程序。2.被申请人作出的《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2021〕180号）认定事实清楚，适用法律正确。第三人提供的何某某、汤某乙的证言能证实其受申请人在长益高速公路工程项目经理尹某某的聘用在长益高速复线工地上施工时受伤的事实；根据第三人提交的《证明》能证实其虽达到退休年龄但未享受养老保险待遇的事实；第三人受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项和最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡适用工伤保险条例的请示答复》的规定，因此第三人在上班期间，因工作原因受伤，属于工伤。综上，被申请人作出的《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2021〕180号）认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持。

被申请人向本机关提交了以下证据材料：

1.《工伤认定申请表》《工伤认定申请书》复印件各1份；

2.第三人汤某甲身份证复印件1份；

3.益阳市中心医院疾病诊断证明书及住院病历记录复印件各1份；

4.第三人汤某甲代理人颜某某对何某某和汤某乙的调查笔录及身份证复印件各1份；

5.第三人汤某甲未享受养老保险待遇的《证明》复印件1份；

6.《建设工程劳务分包合同》复印件1份；

7.《授权委托书》及尹某某身份证复印件各1份；

8.关于申请人相关经营情况截图复印件1份；

9.2020年工伤认定申请材料清单（益赫人社工伤收字〔2020〕第316号）、2021年工伤认定申请材料清单（益赫人社工伤收字〔2021〕第87号）复印件各1份；

10.《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2020〕116号）复印件1份；

11.《行政复议决定书》（益赫政复决〔2020〕21号）复印件1份；

12.《工伤认定申请受理决定书》及送达回证复印件各1份；

13.《工伤认定举证通知书》（赫人社工伤举字〔2021〕25号）及邮寄返单复印件各1份；

14.《答辩书》及尹某某身份证、《工伤认定申请材料清单》（益赫人社工伤收字〔2021〕第200号）复印件各1份；

15.《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2021〕180号）、邮寄返单及送达回证复印件各1份；

16.法律依据：《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）截图复印件1份。

第三人汤某甲未提供书面意见，但向本机关提交了以下证据材料：

1.第三人代理律师颜某某授权资料及律师证复印件1份；

2.《建筑工程劳务分包合同》复印件1份；

3.《授权委托书》及尹某某身份证复印件各1份；

4.《行政复议决定书》（益赫政复决〔2020〕21号）复印件1份；

5.《请求变更工伤认定主体的报告》原件1份。

经审理查明，长益高速公路扩容工程由某某某有限公司取得承建资质，该工程已完工。2018年6月10日，申请人授权尹某某作为其委托代理人，以单位名义全权处理长益大标下构及现浇梁工程合同洽谈，授权委托书中明确：合同文件订立，施工组织管理，结算、清算等与本工程有关的、现在及将来、明示或暗示、已经发生或者可能发生的一切事务，申请人对实施该事项和行为的受委托人尹某某的行为均予以承认，申请人系由仁寿县住房和城乡建设局颁发施工劳务类资质证书，并获得建筑施工范围内的安全生产许可证的一家企业法人，其营业执照注册号及社会统一信用代码为91511424MA62J5189E。2018年12月5日工程承包人某某某有限公司与工程分包人即本案申请人在湖南省益阳市赫山区签订了桥梁下构及现浇梁工程施工劳务分包的《建设工程劳务分包合同》（编号为ZT102-CY06-2017-QH-008-3）。2020年5月18日，第三人因在工地工作过程中受伤，经益阳市中心医院诊断为：左眼球破裂伤、左眼外伤性白内障，其委托代理律师向被申请人提交了以某某某有限公司为用人单位的《工伤认定申请书》、病历记录、第三人代理律师对第三人的工友汤某乙与何某某的调查笔录等资料。2020年7月30日，被申请人作出了用人单位及工伤责任主体为某某某有限公司的《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2020〕116号），认定第三人为工伤。2020年10月6日，某某某有限公司不服《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2020〕116号）向本机关申请行政复议，本机关于2021年1月5日作出了《行政复议决定书》（益赫政复决字〔2020〕21号），确认了尹某某系某某某有限公司长益高速公路扩容工程桥梁下构及现浇梁工程的施工劳务工程分包人四川某某建筑劳务有限公司的委托代理人，负责工程现场的管理的事实，由于被申请人未查清第三人的用人单位、具体用工关系、是否存在违法转包等主要事实，本机关以被申请人认定某某某有限公司为第三人用人单位的主要事实不清、证据不足为由，撤销了《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2020〕116号）。2020年11月2日，第三人向被申请人提交了以申请人为用人单位的《工伤认定申请书》等材料，2020年12月6日，第三人向被申请人提交了《请求变更工伤认定主体的报告》，请求将工伤认定的用工单位依法变更为申请人。2021年5月15日，第三人向被申请人补充了部分工伤认定申请材料，2021年5月19日，被申请人决定受理第三人的工伤认定申请，同日向申请人邮寄送达了《工伤认定举证通知书》（中国邮政快递单号：1060054600034），申请人于2021年5月20日签收该《举证通知书》，2021年5月24日，申请人向被申请人提交了《答辩状》，请求被申请人依法终止对第三人的工伤认定程序，2021年5月27日被申请人向第三人送达了《工伤认定申请受理决定书》，2021年7月19日，被申请人作出了《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2021〕180号），认定第三人为工伤，并于2021年7月30日分别送达至第三人、申请人（中国邮政快递单号：1060054585734）。

另查明，第三人系赫山区某某村某某村民组村民，职业务农，受伤时已超过法定退休年龄60周岁，未参加企业职工工养老保险，也未享受养老保险待遇。

本机关认为，依据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被申请人作为社会保险行政部门，依法享有对工伤事故进行处理和认定的职权。本案争议焦点是：被申请人作出的《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2021〕180号）事实是否清楚、程序是否合法、适用依据是否正确。（一）关于事实是否清楚。本案第三人由其工友汤某乙介绍，并经申请人的委托代理人尹某某同意至工地上从事拆模工作，其工资由尹某某统一结算给汤某乙后再发放，由于申请人系某某某有限公司长益高速公路扩容工程桥梁下构及现浇梁工程的施工劳务工程合法分包人，第三人正是在申请人承包的该施工劳务工程中拆除桥梁顶部的顶内膜时被膜板角砸伤，第三人系申请人授权案涉承包工程的合法代理人同意招用，且系在申请人承包的工程中工作时受到的伤害，虽第三人受伤时已超过退休年龄，但其职业务农且未享受社会养老待遇，属于务工农民，根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡适用工伤保险条例的请示答复》的规定，本案申请人作为合法分包某某某有限公司长益高速公路扩容工程桥梁下构及现浇梁工程的施工劳务工程的用人单位，其聘用超过法定退休年龄的务工农民第三人汤某甲，在工作时间内、因工作原因受伤的，符合《工伤保险条例》《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡适用工伤保险条例的请示答复》关于认定为工伤的情形，应当认定为工伤，被申请人根据第三人提供的书面证据以及自行调查情况，查明前述事实，认定第三人的用人单位系申请人并认定第三人构成工伤的行为，事实清楚，证据确凿。关于申请人提出的其与第三人之间不存在劳动关系以及第三人用人单位非申请人而系某某某有限公司的观点，本机关不予支持。（二）关于程序是否合法。根据《关于对<工伤保险条例>第十七条、第六十四条关于工伤认定申请时限问题的请示的复函》相关规定，工伤认定申请时限应扣除因不可抗力耽误的时间，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条规定，由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内，前述规定均说明工伤认定申请时效一年非不变期间，而是一种可变期间，不是除斥期间，可适用中止、中断。本案第三人2019年11月30日受伤，2020年5月18日首次提出工伤认定申请，被申请人2020年7月30日首次作出《认定工伤决定书》，第三人在本机关处理该决定书引发的行政复议纠纷过程中，发现其用人单位新证据，于2020年11月2日变更用人单位后重新向被申请人提出工伤认定申请，本机关认为，《工伤保险条例》规定申请工伤认定的法定期限，是出于促进用人单位和工伤人员及时行使权力，保障工伤人员的权益的立法初衷，参照其他地方处理方式和成文规定，如《北京市高级人民法院关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》第五条第一款规定，劳动保障部门要求工伤认定申请人补正申请材料的时间不计算在工伤认定申请的期间内，待补正材料时间届满后继续计算，因此，第三人提交工伤认定申请后补正材料的期间不应计算在法定申请期限内，本案中第三人变更用人单位向被申请人提出工伤认定申请的时间为2020年11月2日，并未超过事故发生之日起一年，第三人在该时间及时向被申请人主张权利，是及时维权、及时行使权力的表现，未超过法定工伤认定申请时限；被申请人在作出认定工伤决定时依法履行了受案、调查、告知、审批、送达等程序，故被申请人作出的《工伤认定决定书》程序合法。（三）关于适用依据是否正确。本案第三人因工作受伤时已年满60周岁，对其按照《工伤保险条例》的规定予以工伤认定的依据应当是《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡适用工伤保险条例的请示答复》的规定，而非《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条第一款的规定，因此被申请人作出的案涉《认定工伤决定书》适用依据确有错误。

综上，被申请人作出的《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2021〕180号），认定申请人为用人单位，第三人汤某甲受到的事故系工伤的事实清楚、证据确凿、程序合法、结论正确，由于本次《认定工伤决定书》系案涉事故发生后第二次作出，虽然其适用依据存在错误，但该瑕疵未对申请人、第三人的权利义务造成实质影响，为避免当事人因司法程序造成诉累，不需撤销，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第2目之规定，本机关决定如下：

确认被申请人益阳市赫山区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（益赫人社工伤认字〔2021〕180号）违法。

申请人如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内，依法向益阳市中级人民法院提起行政诉讼。

益阳市赫山区人民政府

2021年12月9日