益赫政复决〔2022〕44号

益阳市赫山区人民政府

行政复议决定书

益赫政复决〔2022〕44号

申请人：益阳市赫山区某某某超市。

被申请人：益阳市赫山区市场监督管理局。

地址：益阳市赫山区桃花仑西路625号。

法定代表人：蔡茫辉，该局局长。

申请人益阳市赫山区某某某超市（以下简称申请人）不服被申请人益阳市赫山区市场监督管理局（以下简称被申请人）作出的《行政处罚决定书》（益赫市监处罚〔2022〕98号），向本机关申请行政复议，本机关依法受理，因案件复杂，经延期，本案现已审理终结。

申请人称，由于案发前对需办理《食品经营许可证》不知情，而且案发后，申请人立即办理了《食品经营许可证》，申请人销售的白糖、冰糖、桂圆肉是通过正规渠道进货，对社会未造成危害后果，依照《行政处罚法》第三十三条，违法行为轻微并及时改正，对社会未造成危害后果的，不予行政处罚，依据《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权实施办法（试行）》第七条，法律、法规、规章在其法律责任部分规定应该先行责令改正的，逾期不改正的，依法作出相应的行政处罚；第十二条第三款的规定，当事人有违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的情形，应该依法不予行政处罚。为维护申请人的合法权益特提出行政复议，请求复议机关依法撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》（益赫市监处罚〔2022〕98号）。申请人向本机关提交了以下证据材料：

1.《营业执照》、经营者的身份证复印件各1份；

2.《行政处罚告知书》（益赫市监罚告〔2022〕96号）、《行政处罚决定书》（益赫市监处罚〔2022〕98号）复印件各1份；

3.益阳市某某某镇某某村村民委员会出具的经济困难《证明》原件1份；

4.2022年4月26日签发的《食品经营许可证（副本）》复印件1份；

5.大冰糖销售卡原件1份；

6.白冰糖检验检测报告、白砂糖订单、白砂糖检验报告单、桂圆肉订单、龙眼肉检测报告复印件各1份。

被申请人答复称，一是申请人于2017年3月8日经核准取得《营业执照》从事经营活动，2021年8月起在未办理《食品经营许可证》的情况下，开始销售散装食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案”的规定。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”的规定，其没有对未取得《食品经营许可证》从事散装食品经营可以进行责令整改的法律条文。申请人在购进桂圆肉、白砂糖、冰糖时未履行查验手续，未索证索票，无法证明进货渠道正规。被申请人于2022年4月20日对申请人进行立案调查，被申请人执法人员下达《责令改正通知书》后，申请人才于2022年4月26日申领《食品经营许可证》。申请人未取得《食品经营许可证》从事销售散装食品经营的同时还存在销售过期食品的违法行为，依据《湖南省市场监督管理领域轻微违法行为不予处罚、减轻处罚规定》第一十六条第一款第一项“食品经营者销售的预包装食品超过保质期限，所涉品种单一，货值金额较小，过期时间较短，没有造成危害后果或者造成危害后果轻微能够主动消除、减轻的，可以减轻处罚，多次违法的除外；首次违法，没有造成危害后果，及时改正的，不予行政处罚”的规定，被申请人决定对申请人销售过期食品行为不予行政处罚。被申请人依据《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权实施办法（试行）》第十四条第一项“当事人有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监督管理部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的”的规定和《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”的规定，参照《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》第二百九十条（二）裁量基准“1.符合本章《适用说明》减轻处罚规定的：裁量基准：没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万元的，并处0到5万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额0到10倍罚款”的规定，决定对当事人没收违法所得635元，罚款人民币20000元。二是2022年4月12日被申请人执法人员左某、陈某某、黄某某在申请人处进行食品安全抽查发现申请人涉嫌销售过期食品和无证经营散装食品，执法人员对现场进行了拍照并扣押了实物，制作了现场检查笔录由当事人签名确认。2022年4月13日被申请人执法人员游某某、陈某某和工作人员聂某某对在2022年4月12日提供的案件线索进行核实时，在申请人合格食品销售柜台发现18瓶牛栏山白酒涉嫌商标侵权，执法人员当场制作了文书，并告知了相关处置程序，执法人员在要求申请人现场负责人经营者卢甲的妻子殷某某签字确认现场情况时，申请人经营者卢甲的母亲熊某某用菜刀架在自己脖子上威胁儿媳殷某某拒绝签字，并将执法人员依法扣押的牛栏山白酒抢夺后抛入池塘。被申请人执法人员游某某将白酒从池塘捞上来，熊某某将患有残疾的孙子抱放到执法人员车中阻挡执法人员离开，而后将执法人员从池塘中捞上来的白酒用砖头打碎，执法人员在保护证据时将未打碎的白酒放入汽车后备箱（厢），熊某某强势阻止执法人员将白酒带走进行鉴定，在阻止中倒地不起，执法人员通知公安机关和医务部门进行处置，在公安机关到场后，市场监督管理局执法人员将仅剩的3瓶白酒交到公安机关手中保管，申请人经营者卢甲的父亲卢某某又从公安人员手中抢走2瓶摔碎在地上，申请人妨碍执行公务一事公安机关正在另案处理中。申请人经营者卢甲的父母亲妨碍执法人员调查取证，在当地造成极坏的影响，申请人所说的违法行为轻微并及时改正，对社会未造成危害后果不实。三是2022年7月4日申请人经营者卢甲和妻子殷某某收到被申请人下达的《益阳市赫山区市场监督管理局行政处罚决定书》（益赫市监处罚〔2022〕98号）后对被申请人作出的决定书认定事实并无异议，也接受处罚。同时卢甲提出由于疫情期间经营惨淡，罚款在规定的十五天期限内无法履行到位，向被申请人申请分期缴纳罚款，分期付款形式为：在2022年7月15前缴纳10635元，剩余的10000元在2022年11月30日前缴清罚款，被申请人已同意申请人经营者申请。被申请人在收到本机关送达的《行政复议答复通知书》后，在法定期限内进行了答复，并提交了相关证据材料。

1.《立案审批表》复印件1份；

2.《行政处罚决定书》（益赫市监处罚〔2022〕98号）及《送达回证》复印件各1份；

3.《行政处罚告知书》（益赫市监罚告〔2022〕96号）及《送达回证》复印件各1份；

4.《案件调查终结报告》复印件1份；

5.《关于请求公安机关处理益阳市赫山区某某某超市妨碍执行公务一事的函》原件1份；

6.《实施行政强制措施决定书》（益赫市监强制〔2022〕19008号）及扣押财物清单、审批表复印件各1份；

7.卢乙身份证和残疾人证复印件各1份；

8.《责令改正通知书》（益赫市监责改〔2022〕19012号）及《送达回证》、审批表复印件各1份；

9.《行政强制措施期限决定书》（益赫市监延强〔2022〕1904号）及《送达回证》、延长行政强制措施审批表复印件各1份；

10.《解除行政强制措施决定书》（益赫市监解字〔2022〕1902号）及《送达回证》、解除行政强制措施审批表复印件各1份；

11.《案件审核表》复印件1份；

12.《行政处理决定审核表》复印件1份；

13.《营业执照（副本）》、经营者卢甲身份证、委托代理人殷某某身份证、委托书复印件各1份；

14.现场实物照片复印件共4份；

15.《食品经营许可证（副本）》复印件1份；

16.《关于申请分期缴纳罚款的报告》复印件1份；

17.游某某等四名办案人员执法证复印件各1份；

18.2022年4月19日对殷某某的《询问调查笔录》复印件1份；

19.2022年4月12日《现场笔录》复印件1份；

20.执法视频U盘1份。

经查，申请人益阳市赫山区某某某超市，经营者卢甲，系个体工商户，经营场所：湖南省益阳市赫山区某某某镇某某村，其登记的经营范围为：卷烟、食品、酒类、百货、五金、日杂零食（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。2022年4月12日，被申请人现场检查申请人时，发现：申请人销售有散装白砂糖、冰糖和桂圆肉等散装食品，无法提供《食品经营许可证》，对外销售货架上有超过保质期的诺蒂斯拉丝软角包面包2.7斤（生产商：山东某某食品有限公司）。申请人未能现场提供散装桂圆肉、白砂糖、冰糖、面包等食品的进货及查验凭证。当日，经审批，被申请人扣押了申请人店内超过保质期的2.7斤诺蒂斯拉丝软角包面包；2022年4月13日，被申请人再次进行现场检查时，申请人经营者卢甲之母熊某某采取抢砸扣押物品、持刀自伤等形式阻碍执法；2022年4月19日，被申请人对申请人经营者卢甲之妻殷某某（经卢甲授权）进行询问调查，《询问调查笔录》显示：申请人自2021年8月起，在未办理《食品经营许可证》的情况下，开始销售散装的白砂糖、冰糖和桂圆肉，散装白砂糖共购进100斤，购进价为2.8元/斤，销售价为3元/斤，共对外销售了95斤；散装冰糖共购进25斤，购进价为4.5元/斤，销售价为5元/斤，共对外销售了20斤；散装桂圆肉共购进12斤，购进价为20元/斤，销售价为25元/斤，共对外销售了10斤，涉案金额725元，违法所得635元。同日，被申请人对申请人下达《责令改正通知书》，要求改正相关违法行为，并于2022年4月20日决定立案调查。2022年5月10日，经审批，被申请人作出《延长行政强制措施期限决定书》并送达申请人；2022年6月9日，经审批，被申请人作出《解除行政强制措施决定书》并送达申请人；2022年6月21日，被申请人作出《行政处罚告知书》并送达申请人，申请人未申请听证；2022年6月29日，经审批，被申请人作出案涉《行政处罚决定书》（益赫市监处罚〔2022〕98号）：对申请人销售过期食品的行为责令当事人立即停止违法行为，没收过期食品面包2.7斤的决定，针对申请人未取得《食品经营许可证》从事散装食品经营的违法行为，作出没收违法所得635元，罚款人民币20000元的行政处罚。2022年7月4日，被申请人将案涉《行政处罚决定书》送达申请人。

本机关认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款的规定，被申请人作为赫山区的食品监督管理部门，有对本辖区内的食品安全进行管理的职权。本案争议焦点系案涉行政处罚决定作出的程序是否合法、事实是否清楚、法律适用是否正确，行政处罚措施是否适当。（一）作出案涉行政处罚决定的程序是否合法。被申请人在作出处罚决定过程中履行了立案、调查、告知陈述、申辩和听证权利、集体讨论、审核、作出处罚决定并向申请人送达等法定程序，符合法律规定。（二）作出案涉行政处罚决定的事实是否清楚，法律适用是否正确。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”第一百二十四条第一款第（五）项的规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”，被申请人针对申请人未取得《食品经营许可证》经营散装食品、未按规定查验相关证明材料并建立食品进货查验记录制度且经营的食品中存在过期食品的行为，作出的《行政处罚决定书》（益赫市监处罚〔2022〕98号），事实清楚，适用依据正确。（三）行政处罚措施是否合理适当。未经许可生产经营食品的行为有较严重的食品安全隐患，是否造成危害后果并非违法行为的构成要件，而是行政处罚轻重的考量要素，本案申请人无证经营食品的持续时间长达近9个月，案涉金额725元，违法所得为635元，申请人未依法履行食品经营者的进货查验义务，且还存在销售过期食品等多项违法行为，被申请人参照《湖南省市场监督管理领域轻微违法行为不予处罚、减轻处罚规定》第一十六条第一款第一项，同时考虑到申请人及时纠正违法行为、未造成危害后果、家庭困难等因素，对申请人未依法规范履行食品经营者进货查验义务的行为，被申请人责令申请人改正；对申请人销售过期食品的行为，被申请人仅责令申请人停止违法行为、没收违法产品，不再予以其行政处罚；对申请人未取得食品经营许可从事食品经营活动行为，没收违法所得635元，处以20000元罚款，系法定最低处罚额50000元以下，属于减轻的处罚措施，因此，被申请人作出的案涉《行政处罚决定书》处罚措施适当。

综上，案涉《行政处罚决定书》（益赫市监处罚〔2022〕98号）事实清楚、程序合法、适用依据正确、处罚适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关决定如下：

维持被申请人益阳市赫山区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（益赫市监处罚〔2022〕98号）。

申请人如不服本决定，可在收到本决定之日起15日内依法向桃江县人民法院起诉。

益阳市赫山区人民政府

2022年10月8日